专利权利要求与被控侵权物的技术特征进行比较，初步的结果有两种可能：其一是一项专利的全部技术特征能够在另一技术方案中找到对应物，而且前者从字面上为后者所完全覆盖，根据专利侵权判定的全面覆盖规则，侵权成立。1其二是二者的必要技术特征并不存在一一对应关系，专利权要求中记载的技术特征并未被控侵权物的技术特征完全覆盖，二者在技术特征上存在着一定的出入，这种情况下应当运用等同原则对被控侵权物进行进一步的比较分析：如果被控侵权物的不同技术特征属于专利技术中某个必要技术特征的等同特征，此时应当认为被控侵权物仍然落入专利技术的保护范围而认定侵权成立；反之，不是对必要技术特征进行非实质性替换的则不构成侵权。   

   一、专利等同侵权探源   

   等同原则（Doctrine of Equivalent）构建的初衷是为了避免被诉侵权人通过一些细微的非实质性的改变来逃避专利侵权的法律责任，从而给予专利权人以有效的救济。等同侵权理论，是美国法院在专利审判实践中提出来的一项原则。在过去两个世纪中，美国各级法院的众多判例扮演着等同原则诠释者的角色，通过一系列判例确立了等同原则在专利侵权诉讼中的地位。在等同原则的发展史上，曾经出现过几个里程碑式的判例，为我们今天认识等同原则，勾勒出一个较为清晰的轮廓。   

   在美国判例史上，最早蕴涵“等同原则”思想的判例是1813年的Odiorne V. Winkley案，当时兼任巡回法院的美国最高法院法官Joseph.Story就该案的被控侵权物评论时，指出“仅貌似不同，或微小改进，并不能勾销始初发明人的权利。”21950年Graver Tank & Mig. Co.V Linde Air Products Co.案是确立现代等同原则的经典判例。通过此案，美国最高法院确立了等同原则在专利侵权归责体系中的地位，并对适用等同原则的一系列关键性问题加以明确。在本案中，原告Graver的专利权要求的对象是以碱土硅酸盐为主要成分的焊剂，产品使用的是镁和硅酸盐。镁属于碱土金属，而被诉侵权产品的主要成分是锰，但锰不属于碱土金属。美国最高法院根据原告Graver提供的专家证言认定，锰和镁在焊剂中的功能等同，因此判定构成侵权。3该判例确立了现代等同原则的基本准则——“功能/方式/效果”三要素标准，即专利发明和被控侵权物相比较，在必要技术要素上是否“以基本上相同的方式，实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果”作为判断是否构成侵权的依据。   

   在比较方法上，美国法院最初采用“全部技术特征”原则来认定侵权是否成立，即独立权利要求的每一个技术特征必须要么以相同的方式出现在被控侵权行为的客体中，要么以相似（也就是等同）的方式出现在被控侵权行为的客体中，两者必须满足其一，否则不能认定侵权。但在1983年的Hughes Aircraft Co.V.Unite States一案中“全部技术特征”则被“整体等同”规则所取代。二审法院在判决中阐明，法院应把专利发明作为一个整体和被控侵权物进行比较，如果被控侵权物用大致相同的方式、完成大致相同的功能、并且达到大致相同的效果，法院就应该根据等同原则判定侵权成立。4这是联邦巡回上诉法院第一次把“整个专利发明”这个概念跟等同原则联系在一起，并且指出，即使被控侵权物缺少权利要求规定的某一项技术特征及其等同物的时候，专利侵权仍有可能成立。“整体等同”规则的运用，明显加强了对专利权人的保护，但权利要求的被过宽解释也增加了等同原则适用的不确定性，因而遭到美国公众和律师界的广泛质疑。在社会公众的强大压力下，1997年美国最高法院在Warner-Jenkinson Co.V . Hilton Davis Chemical Co.一案中，就等同原则的适用问题改变了Hughes案中的立场，全面采纳Nies法官的“特征一一对应”说，认为等同原则应适用于权利要求的各项具体的特征，而不应对发明作整体性的应用。美国最高法院在比较方法上的重大转变，为“逐一要素比较法” 判定专利侵权以平衡专利权人和公众利益开辟了先例，受到各国专利界及司法界的密切关注，并为许多国家判定专利侵权时所引用。   

   美国最高法院于2002年5月对Festo Co.V.SKK Co Ltd.一案的裁决则是美国法院关于等同侵权的最新判例。本案中，最高法院的两点立场特别值得一提；（一）将专利保护范围由字面意义的限定拓展至权利要求中所对应的所有等同物。最高法院认为，如果专利都是按照其字面意思来解释，专利的价值就会极大地降低，对专利作出无关紧要的替换就可以击败一项专利，简单的复制就可以摧毁专利的所有价值。（二）在Warner案的基础上，对禁止反悔规则作了进一步补正。最高法院在裁决中指出，申请记录不准反悔原则可以适用于任何为满足专利法要求而对权利要求所作的修改，而不仅仅适用于为避免落入现有技术范围所作的修改。6由此可见，美国最高法院关于等同侵权的最新动向表明，美国法院一方面会在更广泛的范围内适用等同原则判定专利侵权；另一方面，也拓宽了禁止反悔原则的适用范围，借以增强被控侵权人抗辩等同侵权的能力，以衡平由此可能导致的对公众的不利益。   

   然而，作为等同原则的创始国，由于判例法的传统，美国更加注重具体规则的探索，至今尚未给等同原则以确定的概念。纵观我国理论界和司法界从不同的角度对等同原则进行了界定，7虽然表达各异，但概括起来无外乎有以下几个要点：第一，适用等同原则的前提是专利相同侵权不成立；第二，被控侵权物等同替换的专利方案是部分或全部技术特征；第三，等同替换的标准是被控侵权人以实质上相同的方式、执行实质上相同的功能、发挥实质上相同的效果，并且这种方式、功能、效果的相同性对同领域的普通技术人员来说是显而易见的。因此，笔者将其归纳为：专利等同侵权，是指在专利侵权诉讼中，被控侵权物（产品或方法）的全部技术特征字面上未覆盖专利方案的全部必要技术特征，但等同替换了专利权利要求中的部分或全部必要技术特征，使被控侵权物以实质上相同的方式、实现实质上相同的功能、发挥实质上相同的效果，并且这种替换对于同领域的普通技术人员来说是显而易见的，此时可以判定专利侵权成立。   

   二、等同侵权判定的若干要点   

   等同原则的适用与案件所涉的具体技术方案的实际情况密切相关，等同规则的抽象标准只是为裁判大致划定一个方向，至于个案，需要法官充分考虑相关的比较参数，在利益均衡的倾向下，依照程序规则精心判断。8具体地说，比较过程中的选定普通技术人员的认识能力作为比较的尺度，而对比的参数则是该技术特征的功能/方式/结果，误差标准就是在普通技术人员看来，三个方面的对比参数是否相同，同时两个技术特征的替换是否显而易见。除此之外，由于社会技术不断进步，普通技术人员的认识能力也在不断地发生变化，有些替换方案在专利授权时可能不是显而易见的，但是到侵权时，有可能是完全显而易见的。因此，对技术特征是否认定为等同的参考要素，以及相比较的时间因素，应作以简要讨论：   

  （一）“方式/功能/效果”三要素测试法   

   被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应必要技术特征相比，是以基本相同的手段（方式），实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果时，被控侵权物的技术特征即是专利权利要求中的相应必要技术特征的等同物。方式/功能/效果“三一致”判定标准（Function-Way-Result Test），自1950年美国最高法院在Graver案中被正式确立以来，其后被无数次引用，并被许多国家借鉴作为是否构成等同侵权的依据。   

   等同侵权的判定方法，直接的受制因素乃是专利的保护范围或者说是对专利保护范围的解释。反观美国最高法院的判例史，专利保护范围的解释方法上经历了一个中心界定主义——周边界定主义——“折衷主义”的演变过程。中心界定（Central definition）将专利的创意（中心）周围的一定技术要素都吸纳入于权利要求书的范围。因而，虽然对专利权人的保护力度和范围有所加强，但是却使专利权的边界模糊，专利轮廓的不确定则使权利要求书告知公众的功能大为逊色，这样一定程度上就会限制技术的进步。为了弥补中心界定之不足，1870年美国专利法要求权利请求书必须明确划定专利权的性质和专利要求的周边范围。当然，周边限定（Peripheral definition）一定程度上满足了对权利要求准确性的要求，适应了专利制度发展的需要，对于保证公众对公共领域中在先技术的自由使用和未知技术的自由开发上具有重要意义。但是，“发明创造人在特定技术背景下，无法预测着科技发展本应受到保护的权利要求和将来的侵权形式”，9侵权人往往可以通过非实质性的修改轻而易举地逃避侵权责任，使专利权人的利益得不到有效保护。   

   至此，我们已相当地困惑，甚至因二者都会利弊各生而对它们存在的合理性产生质疑，然而，当我们将视角投向更深层次去挖掘，它们背后所隐含的国家政策对个人或社会的利益倾斜问题就会浮出水面。具体言之，采用中心限定规则抑或是周边限定规则往往涉及不同国家，甚至同一国家在不同时期的价值取向密切相关：如果一国的自主开发能力较强，那么，它就会对专利保护持较积极的态度，只要不将公知技术划入专利保护区，就可能采取中心限定规则以鼓励更多的技术创新，从而在一定程度上忽略了权利要求的公示作用；相反，如果一国更多地依靠技术引进促进本国社会经济进步，那么，它就会更倾向于权利要求的公示功能，以鼓励合理竞争者在专利基础上进行研究开发。10即使是同一国家在不同的时期因立法和司法者价值倾向的差异也可能导致采纳判定方法迥然不同，美国最高法院就Winans案以及1870年的专利法对专利权保护边界的重大差异充分证实了这一点。   

   然而，寻求利益的平衡毕竟是法律调整社会机制的主要功能，为了既刺激研究开发者的积极性，又防止专利保护的边界模糊而损害公众利益。在winans案的基础上，美国最高法院1950年在Graver案以及当时的其他一些判例中强调应当以权利要求书作为确定专利权范围的标准，法院在解释专利时应该谨慎，不宜随意扩大权利范围，这些判例折射出这样一种精神，在中心界定主义和周边界定主义之间应该有一个缓冲地带，即所谓的“折衷”主义。“折衷”原则要求专利权的保护范围以权利要求书的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求，顺应专利保护的“折衷”立场，美国最高法院在1950年的Graver案的判决中对等同原则进行了补正和概括，并由此归纳出方式/功能/效果“三一致”判定等同侵权的标准。   

   当然，等同三要素测试标准这一直觉性结论也并非无懈可击，其一，在技术日益复杂，创新方法也更加复杂的今天，三要素测试法并不当然地满足等同的全部认定要求。11其二，对于“方式、功能和效果”理解差别甚大，权利人总是往宽的方向解释，侵权人则相反，司法判定者也因其技术性往往陷于一团迷雾。正如Adelman法官认为，尽管已经存在了近一个世纪，可是历史经验并没有改进这一检验标准，相反，倒不断显现出不同寻常的模糊，难以用来解决实际的侵权案件。12不过，技术毕竟是一种抽象的方案，除了利用这些外围的指标进行比较外，我们实在找不到其他可信的方法，并且，“从某种程度上来讲，等同的三步认定标准的确带有经验性。在没有提出更好的方法之前，除了继续沿用这一规则，似乎并没有更好地选择。”13这也是许多国家采用三要素判定等同侵权的重要原因，当然我国也不例外。14   

   从以上分析可以看出，“三一致”测试法并非是绝对的精确判定标准，充其量只能是在现有的技术条件下，给司法者提供一个较为接近真实的参考依据，司法的裁量权在模糊的边界上仍预置着较大的张力，而价值趋向始终与适用该标准相伴随。   

  （二）逐一权项判定分析法   

   在等同物的比较方法上，“物”是指具体技术特征而非完整的技术方案。在比较方法上，应当用被控侵权物中的具体技术特征与专利请求权中的必要技术特征逐一进行比较判断。因为，“专利权利要求中包括的每一项要素在解释专利发明的范围时都具有实质性意义，因此等同原则必须适用与权利要求的每一项要素而不是发明本身。即使是针对单独的要素而言，也必须确保等同原则的适用不过分宽泛，以至于抹杀该要素本身的作用。”与权利保护范围由中心界定主义到周边界定主义过渡相对应，在美国判例史上，就技术方案的比较方法上，也经历了一个从“整体等同”(Invention as a whole)到“逐一要素比较等同” （Element by element）的演变过程。16 “整体比较”的实质是将权利要求中的各项要素模糊化，这与中心界定规则同出一辙。从宏观上考虑和把握发明的创新方案，如果一种方案从整体上类似那就认定为侵权，这一判定法在很多场合甚至很有说服力。但是，将之用于指导专利法上的等同比较时最大的问题是不仅不具备操作性，而且最终将被坏专利法的利益衡平的价值追求。因为，在“整体把握”的许可下，技术方案的具体特征要素显然被忽视，法官的载量权就难以受到严格的限制，很容易走向两个极端，或者无所适从，或者主观擅断。道理很简单，忽略具体的限制条件，强调发明的整体概念，不可避免地要扩大发明的保护范围，这“既不符合等同判定的前提条件，也不是法院审理专利侵权案件的职权范围”，17因为法院不可能按照专利局的标准重新审查相关的权利要求，即使勉强为之，也违反了专利法在法院和专利局之间所作的职能划分，另外，对于没有经过系统训练的社会公众而言，就更不可能在所谓整体把握的基础上对权利要求的范围有一个合理的预期，这样就背离了社会对法律制度的可预见性与确定性的要求。由此可见，“整体比较”判定法被“逐个要素比较”所替代乃是周边界定主义对等同原则的必然要求。   

   当然，也要看到，等同原则固有的弹性使其与确定化的公式之间存在着一种天然的排斥。等同不是要求在每一个方面和每一个作用上都完全相同，在大多数情况下均不相同的技术特征可能在某些时候是等同的。因此，在具体运用“逐个要素比较分析法”时应力避机械僵化。否则，逐一权项的对比分析将可能使等同原则成为“字面侵权”的另一翻版而失去存在的意义。   

  （三）普通技术人员的显而易见   

在进行等同物判断时，不能以专家或公众的专业知识水平为标准，而应以专利所属领域的普通技术人员所具有的理论知识和操作技能为参照。然而，证明普通技术水平也并非一件轻松的事情，按照一般的理解，法院在确定普通技术人员的水平时，需要考虑以下因素：发明人的教育水平；技术方案遇到的问题；在先技术提供解决该问题的方案；发明完成的速度；技术的复杂程度；相同领域活跃分子（Active  works）的教育水平。18这显然已超出具体规范的调整范畴，完全依赖法官的综合权衡。审判实践中，由于对“所属技术领域普通技术人员”的理解犹存在重大歧义，适用则比较混乱。一是将“所属技术领域普通技术人员”混同于该技术行业具有或相当于中等技术职称的人，以他们的咨询意见作为定案的依据；二是让专家作等同技术判定的技术鉴定，按技术鉴定结论定案。   

   其实，“所属技术领域普通技术人员”并不是指某一类具体的人，而是指对所属技术领域现有技术状况的一种认识水平，正如《审查指南》所定义的，“所属技术领域普通技术人员”是一种假想的人，“他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，他的知识水平随着时间的不同而不同”。19因此，专利法上的“所属技术领域普通技术人员”系指一种判断标准，专利审查中引入这一概念的目的是为了统一审查员审查专利创造性的尺度。同理，法院适用“等同判定”原则审理专利侵权案件中，引入这一概念也是为了统一法官等同认定时的标准，它要求法官或者从事技术鉴定的技术人员应以所属技术领域普通技术人员的眼光分析判断技术方案或技术特征。   

   至于以专家的鉴定结论直接作为定案的依据的妥当性也值得商榷，因为，虽然从事技术鉴定的技术人员在本领域是专家，甚至是权威，但对专利的审查方法以及专利的构成要素并非熟知，他很可能以自己的学识水平看待对比的对象，而忽视以所属技术领域普通技术人员的认知水平来分析对比。这样，结论的客观性可能就会背离《审查指南》的要求。当然，向技术人员咨询或委托技术鉴定是必要的，但对鉴定结论最终的取舍权仍在法院。简单以鉴定结论结案，将使等同原则的认定的裁判功能转向于专家论证，这不仅导致审判权在专利侵权的等同判定问题上的虚化，而且必然延宕审限，影响审判的效率。其实，国外法院步及专家鉴定或咨询的案件只占案件总数的15%，大多数案件的技术问题的判断是由法院独立作出。20即使是技术问题的理解以及是否构成等同需要借助技术专家的证词，那么，建立法官与专家的有效交流机制是必不可少的，并且这种机制不应该仅仅存在于一般的审判经验中，而应该落实成一种系统的接近立法层面的操作规则上，以厘清哪些问题必须由法官自己来判定，而不能仅仅依赖技术专家。比如对等同的认定，专家证词究竟是只能用来提供法官理解认定等同与否所需要的知识，还是直接作为等同与否的结论，法官只能接受或者不接受其差别在专利法上的意义何在？   

   因此，严格区分具体个案中技术事实与法律事实的界限，具有重要意义。笔者认为，鉴定人对某一技术方案进行考察，是将该方案放在技术关系中，从技术角度进行的，着眼点在于这种技术方案客观存在的状况，《技术鉴定书》中的是否等同的结论是技术事实，并不能当然成为定案的根据。法官应当将其置于全案的法律关系中，结合其他证据综合判断，换言之，只有充分衡量技术方案产生的原因以及它在该法律关系中的地位和作用所得出的结论，才是法律意义上的“等同”，才具有司法上的裁判意义。   

  （四）专利等同判定的时间标准   

   等同判断的时间标准在各国不尽相同，其中英国以专利公开日为准，日本、德国采用的申请日（优先权）标准，美国、法国则采用侵权行为发生日。21我国法律并未明确等同侵权判定的时间基准问题，司法实践中则存在分歧。   

   在笔者看来，以专利申请日或专利公开日为标准，虽然能够强调权利请求书的公示功能，利于公众知晓权利要求的范围，但对专利权人显然成为其主张等同侵权的另一种限制。因为，专利法关注的是一项专利技术方案能够给普通技术人员带来的启示，而不是该权利人自己在专利侵权时所理解的确切的技术方案。再者，当今科学技术的发展突飞猛进，在专利授予时专利权人或同领域的普通技术人员无法想象的等同手段，在若干年后可能成为一般公众熟知的常识，此时，因侵权判定的时间标准的限制而放纵侵权行为，同样也会大大降低专利的价值。固而，笔者倾向于以侵权日作为判定等同侵权判定的时间，即不论发明人自己是否真正预见到将来技术进步所产生的新的替换方案，只要阅读该技术文本的普通技术人员能够联想到的替换方案，则司法判定应当支持发明人对该替换方案的垄断权。   

   三、专利等同判定的法律限制   

   等同原则实质上是对专利权人的排他权予以合理公平的保护，但是，在运用等同原则解释权利要求的过程中，由于等同原则本身具有的不确定性而导致权利要求的边界模糊，一定程度上又会损害专利文献的公共通知职能，从而破坏社会公众基于成文法所获得的合理预期。因此，为了避免因等同原则的适用而使权利要求的范围的不合理扩大，需要设立相应的限制性规则，以较大可能地使等同的范围确定在合理的限度之内。这些原则主要是禁止反悔原则和公知技术抗辩原则。   

  （一）禁止反悔原则   

   禁止反悔22是指专利申请人在专利审批过程中，为确立其专利的新颖性或创造性，通过书面声明或者文件修改，对权利要求的保护范围做了限制或者部分的放弃，并因此获得了专利权，那么在专利侵权诉讼程序中法院在适用等同原则确定保护范围时，禁止将已被限制、排除或已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。这一原则的设立旨在防止专利权人采用出尔反尔的策略，即在专利申请审批过程中为了防止落入现有技术，往往承诺较窄的保护范围以获得专利权；而在专利侵权诉讼中又试图取消其限制，或者强调该技术特征可有可无，以此来扩大其保护范围，希图“两头得利”。禁止反悔规则是民法的诚实信用原则在专利领域的必然反映。关于禁止反悔原则，笔者欲强调以下几点：   

   第一，禁止反悔原则的适用条件。何时可以适用禁止反悔原则，认识并不统一。笔者认为，申请文件的修改作为该规则的适用前提是符合专利法精神的。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。显然，申请人与专利审查员之间的信件或在司法程序中提出的有关文件，如补正书、意见陈述书等，不是法定的解释权利要求文件，不能直接用来解释权利要求。因此，仅在补正书或意见陈述书中限制专利范围，不能产生禁止反悔原则的效力。否则，申请人有可能在专利局以信件的方式“虚幻”地限制其专利范围以换得专利的批准或维持，在侵权诉讼中又合法地恢复其原权利要求的一切范围而造成不公平的后果。对该问题，德国联邦最高法院Pro.Ulmann法官也曾指出，“限制性词语如果只是存在于申请人与个人的往来信件中，并不触动专利的保护范围……，由申请人在授权程序中提出的限定和放弃，只有表现在专利说明书中，（审理）侵权的法院才应当考虑。”23禁止反悔原则设置的目的就是为了防止专利权人为区别现有技术而放弃的内容，在侵权诉讼中再以等同规则的方法重新纳入受保护的范围之中。   

   第二，关于举证责任。庭审中被告申请适用禁止反悔规则，应当采用一般举证责任，即被告应提供专利权人在专利审批程序或无效程序中对个别技术特征所作出的放弃、修改、限制承诺的专利文档加以证明，这有别于专利方法侵权诉讼的举证责任倒置。   

   第三，关于禁止反悔规则与等同规则的适用顺序。诉讼中，适用全面覆盖规则不存在字面侵权，专利权人往往会主张适用等同规则判定被告侵犯其专利权，而被告则会主张适用禁止反悔原则认定自己不构成侵权，此时，应优先适用禁止反悔原则，以防止出现相互矛盾的判决结果。   

  （二）公知技术抗辩原则   

   公知技术是在申请日前已经处于公开状态的技术，对于已有公知技术，专利权人不享有任何独占权，被告自然有权以之抗辩。关于公知技术抗辩原则，首要的问题是专利审查程序和司法审判程序的衔接问题。实践中，被控侵权人为了免受长期讼累之苦，一般不愿意启动专利无效审查程序，而直接向法院提出证据证明自己所使用的技术属于申请日前的公知技术来为自己辩护。此时，法院不必强求被控侵权人申请专利复审程序，而应当继续审理并径直作出判决。理由是：第一，由于实用新型实行的是形式审查制，因而使得许多并不具备新颖性或创造性的已有公知技术被授予专利，据专利复审委员会的统计，有50%左右的实用新型被宣告无效，还有相当比例的被宣告部分无效。24即便是实质审查的发明，要求审查员在浩如烟海的中外专利文献和其他出版物中来比较申请技术的新颖性，也几乎是不可能的，不当授予的情形因之再所难免，因此，以专利权均为合法有效作为审理专利侵权纠纷的前提是不现实的。 第二，被控侵权人以公知技术抗辩目的在于证明自己并未侵权，至于专利是否有效与其并无直接利害关系，只要他已提供证据证实使用的是公知技术，法院应当支持其诉请。否则，就会不必要地加大被控侵权人的诉讼成本，显然有悖公平。况且，公知技术抗辩就是要将现有技术从专利权保护的范围中排除出去，使专利保护范围不能扩大到申请日前的已有公知技术，而解释专利权的保护范围是法院审理专利纠纷难以回避的，换言之，通过解释专利权的保护范围而决定是否采纳公知技术的抗辩并未越权。 第三，最高法院的有关司法解释也折射出这种精神，规定如果“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的”，法院可以不中止诉讼。25这就表明，法院无需等待无效审查的结果，而可以直接认定被控侵权物没有落入专利权的保护范围，判决侵权不成立。其实，适用内公知技术抗辩规则审理专利纠纷，在我国已有成功的判例，如“七运会旗杆”专利侵权案。26由此可见，个案审理中，对被告公知技术的抗辩以“与本案无关”为由不予审查认定，拒绝适用公知技术抗辩原则是不妥当的。   

   与公知技术抗辩规则相关的另一问题是：被控侵权人可以提出的公知技术抗辩的范围和数量。有的同志认为，公知技术应仅限于“进入公有领域的自由技术”，27对这种观点，笔者有不同看法。公知技术是指在专利申请日前在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。而公知技术既包括已经进入公有领域、任何人均可以无偿使用的自由公知技术，也包括还处于专有状态的他人的专利技术。前者被控侵权人当然可以用来对抗侵权指控，后者被控侵权人虽然侵害专有权人的权利，仍然不妨碍被控侵权人用之来对抗本案专利权人，因为本案专利权人对该专有技术并无任何权利可言。因而，公知技术不仅包括可以自由使用的公知技术，还应包括未进入公有领域的在先技术。至于被控侵权人可以用于抗辩的公知技术数量，笔者倾向于引用的公知技术方案应当具有单一性，这样就可以防止被控侵权人将二份或多份相关的已有技术进行简单的组合、拼凑以证明公知技术的存在，再者，一个以上的公知技术的组合很有可能是新的未知技术，这些显然已超出司法审查的范围。   

结语  

   应该承认，等同原则对于我们而言是一种“泊来品”，非但如此，回顾过去二十年我国知识产权法的发展历程，从美国的“301条款”对中国政府的压力至世贸规则对各成员国按Trips协议修改本国实体法的要求，我国的知识产权保护体系大都是在外力塑造下建立起来的，在夹缝中成长的中国知识产权法因之很难获得独立的品格，28令人欣慰的是，在检视中国法制状况以寻求法律现代化的路途中，我们已摆脱狭隘的民族本土化情结，对于国外或国际上已经成熟的理论或经验，持“拿来主义”的态度直接引而为用，则抱着一种较为平常的心态。因而，探寻等同原则创始的脉理，关注其最新的发展动态，观察和分析其利弊得失，以期扬长避短也就成了本文的写作重点。  

   毫无疑问，对于专利权——这样一种并无显见边界的财产权利，欲界定它的保护范围有多么困难，等同原则欲划定私人领域和公共领域的界限的尝试，在长达两个世纪的发展过程中，由于认知上的困难，立法政策上的纠缠，权利的范围不仅未见明朗反而更加模糊。事实一再证明，在我们确定政策倾向之前，注定是无法判断的，在已对个人利益和社会利益作出倾斜的思维定势下，是否等同的认定将呈现出相反的结果，等同原则因此也日益扮演着国家实施专利政策的“调节阀”的角色。这充分说明： “知识产权法就是为了平衡个人利益与社会发展之间的矛盾，而且它承载的更多的是科学技术和经济利益，而不是纯文化因素。换句话说，利益争端和衡量才是专利法所要解决的关键问题。”29从美国判例史上等同规则的变动和反复中所得出的启示，以及结合我国科学技术呈现出的多元化发展态势，本文倾向于：对于涉及国计民生和重大科研项目，以及为经济发展提供强大技术支持的高新技术专利，应当作较宽解释，以激发专利权人继续加大科技投入的热情；对于为了改善某些领域技术落后而引进的技术，应当强调权利要求书对公众的公示功能，对权利要求书作较为严格的解释，以保护公众利益。但等同原则适用的理想目标则是：尊重权利要求的文本，逐渐重视司法规则的规范性，主观裁量和解释权限的幅度加以合理抑制，维持公共领域的自由开放，力求个人利益和社会利益、个别正义和社会正义在最大限度内得到统一。   

1 全面覆盖规则又称字面侵权或全部技术特征覆盖规则,是指被控侵权物的技术特征包含了专利权利要求书记载的全部必要技术特征,该规则是判定相同侵权的一般规则,也是认定是否构成专利侵权的第一步骤。   

2 参见[美]哈罗德.C.威格纳：《衡平的等同：考虑衡平法以决定生物技术和其他生物技术中的专利侵权》，载《道格拉斯计算机与技术法律杂志》第18卷，转引自张乃根：《美国专利法判例选析》中国政法大学出版社1995年版，第204—205页   

3 参见田力普：《关于专利保护与专利侵权中若干基本问题的研究》载《专利法研究》专利文献出版社1998年版，第156页   

4 参见程永顺、罗李华：《专利侵权判定》专利文献出版社1998年版,第141页   

5 参见刘立平：《等同原则与美国最高法院“沃纳金肯逊“二审上诉判决案》载《知识产权》1998年第3期，第42页   

6 参见莫修：《Festo公司诉SKK有限公司案——美国最高法院关于等同侵权的最新判例》载《专利法研究》知识产权出版社2002年版，第139—145页   

7 我国法学界对等同原则的概念主要有以下几种表述：1、指一项技术包含了专利权利要求中的全部技术特征，对部分技术特征进行替换，但是在普通技术人员看来，该替换是显而易见的，专利法依旧认定该项技术侵犯在先的专利权。2、以等价代换的方式使用他人专利技术，从而构成对他人专利权的侵犯。所谓等价代换，意即实质上相同的方式或手段（等效手段）代换了属于专利保护范围的部分技术特征或全部必要技术特征，产生实质上相同的效果。3、指当被控侵权行为的客体与专利权利要求中记载的技术方案“基本相似”、“变化不大”、“实质相同”时，仍然构成侵权行为。 上述参见刘春茂主编：《知识产权原理》知识产权出版社2002年版，第456页   

8 等同侵权无疑是为了专利权人的利益而设置的,但是,“实际上没有一个国家愿意赋予构思的创作者以抵制仿冒的永久权利。这种特权所潜在的政治和经济危险力是巨大的。相反，限定禁止他人进行无端利用的保护，根本的问题还在于据此而取得的平衡是否符合一国的经济发展和关于正义的一般理解。”因此，特定的社会背景下，平衡专利权人和社会公众的利益是专利立法和司法判定者必须考虑的因素。前注参见 SeeW.R.Cornish,Intellectual Property :Patent ,Copyright,Trade Matks and Allied Rights, London.转引自刘剑文：《WTO与中国法律改革》西苑出版社2002年版，第413页   

9 李青武：《我国〈专利法〉中专利权范围的不确定性及其对策》载《安徽教育学院学报》2001年第9期，第34页   

10 据美国最高法院的解释，这种过渡反映了技术领域中日益密集的发明和发明的范围的狭窄的发展趋势。确实，在一个技术相对不发达的时代，采用中心限定原则，既有利于保护专利权人，又促使了其他人在离专利技术较远的领域中进行发明创造。但在现代技术发展的条件下，从事技术发明者众多，同一领域的发明创造十分密集。因而权利要求书除了界定有关的发明创造，其通告公众的作用也日益突出，与此相应，等同理论的适用也呈相对有限的状态。   

11 为了进一步细化等同标准，日本最高法院在1998年的“环形滑动滚珠花键轴承”三审案中提出“等同五要件标准”，但与等同三要素测试法大同小异，仍不能解决具体操作上的困难。参见刘立平：《等同原则与“等同侵权五要件”》载《专利法研究》国家知识产权局专利法研究所编2000年版，第145-148页   

12 See Martin J.Adelman et al ,Parent Law West Group 1998 at 900 转引自郑胜利主编：《北大知识产权评论》法律出版社2002年版，第51页   

13 崔国斌：《专利技术的等同比较》载《北大知识产权评论》第1卷法律出版社2002年版，第45页   

14 参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条   

15 See Thomas G.Field.  Jr.  Introduction  to  Intellectual  Property,  Cases  &  Materials,  Franklin Pierce  Law  Center  1998,143-144转引自郑成思主编：《知识产权论》法律出版社1998年版，第145页   

16 美国的地方法院和巡回上诉法院在适用等同原则时，曾一度将注意力放在权利要求所覆盖的产品或方法上，以权利要求覆盖的产品或方法与被控侵权的产品或方法进行“整体等同”的比较，在1983年的Hughes案中明确指出：“在采用等同原则时，应当将权利要求所要求保护的发明作为一个整体来看待”，而在Hilton案中，美国联邦巡回上诉法院在第二审中以7：5的微约优势判定等同侵权成立，多数法官仍然坚持从整体上对被诉侵权的方法和专利方法进行比较，从而认定两者之间不存在实质性区别，但是，这种“整体比较”最终遭到联邦最高法院的否决，相反，占少数的Nies法官提出的“逐个要素比较”（all elements）却得到联邦最高法院的支持。参见闫桂贞：《关于专利侵权认定中的“禁止反悔原则”》载《政法论丛》1999年第1期，第30-31页   

17 南京中院知识产权庭：《论专利侵权判定的两个原则》载最高法院民三庭编：《知识产权审判指导与参考》第4卷法律出版社2002年版，第70页   

18 See West Group 1998 at 445转引自张晓都著：《专利实质条件》法律出版社2002年版，第170页   

19 参见国家知识产权局2001年10月公布的《审查指南》 网址：http//www.sipo.gov.cn   

20 参见张辉：《专利侵权诉讼中中进行等同判定的几个问题》载《人民司法》2001年第2期，第15页   

21 参见程永顺、罗李华：《专利侵权判定——中美法条与案例比较研究》专利文献出版社1998年版，第18页   

22 作为民事诉讼中一项经常使用的抗辩理由，禁止反悔的基本含义是指由于一方当事人作出某些行为，而他人已依据权利人的该行为作出了相应行为，权利人由此丧失可以对抗他人利益的某项权利。在美国，专利侵权诉讼中适用的禁止反悔原则被称为“审批历史的禁止反悔”（prosecution history estoppet）或“申请档案的禁禁止反悔”(file wrapper estoppet),本文“禁止反悔”均指专利侵权的禁止反悔原则。   

23 参见曲晓阳：《在完全排除与弹性排除之间》载《中国知识产权报》2001年11月1日第3版   

24 参见张玲著：《专利法理论与实务研究》天津人民出版社2002年版，第269页   

25 参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条   

26 参见北京高院知识产权庭编：《北京知识产权审判案例研究》法律出版社2000年版，第398-403页   

27 参见杨志敏：《专利侵权诉讼中“公知技术抗辩”适用之探讨》载《专利法研究》国家知识产权局专利法研究所2002年版，第75页   

28 相关我国知识产权的被动立法状况参见曲三强：《被动立法的百年轮回》载《中外法学》1999年第2期,第34-35页   

29 刘剑文主编：《WTO与中国法律改革》西苑出版社2002年版第400页