来源：《法学家》2005年第3期  作者：孟雁北  

[摘要] 旅游企业在与旅游消费者进行交易的过程中是具有交易优势地位的，但对这种交易优势地位如何调节、监督和规制则需要进行探讨。本文从限制旅游企业滥用交易优势地位行为入手，研究市场机制调节、协会组织监督和民事司法救济等对旅游企业滥用交易优势地位行为的制约，并在此基础上研究政府公权力是否规制和如何规制旅游企业滥用交易优势地位的行为。   

[关键词]  旅游企业；交易优势地位；滥用；调节；监督；规制  

   近一段时间以来，要求政府干预旅游格式合同中“霸王条款”的呼声愈来愈高，中国消费者协会也从维护消费者权益的角度出发在做许多积极的推动工作，[①]对此，我们需要冷静思考。事实上，旅游企业提供的格式合同中的“霸王条款”，并不是都可以被称为“霸王合同”或“霸王条款”，而且政府是否能够对旅游合同的格式条款进行干预也值得商榷。本文试图从限制旅游企业滥用交易优势地位行为入手，研究市场机制调节、协会组织监督和民事司法救济等对旅游企业滥用交易优势地位行为的制约，并在此基础上研究政府公权力能否规制和如何规制旅游企业的交易优势地位问题。  

   一、我国旅游企业在交易过程中的交易优势地位  

   市场支配地位一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力[②]。一个市场主体是否拥有市场支配地位是相对他的竞争对手而言，是竞争者之间的市场力量的对比，是市场经济中竞争者与竞争者之间的横向的关系；而一个市场主体是否拥有相对经济优势地位是针对他的交易相对人而言，是市场主体与其交易对象之间的市场力量的对比，是市场交易中生产商、销售商、购买者之间的纵向的关系。我国旅游企业之间的竞争是非常激烈的，对于同业竞争者而言，我国的旅游企业是很难具备市场支配地位的；从旅游企业与消费者的关系来看，由于目前我国的旅游企业数量多、规模小，即使最大的旅行社总资产也不及美国运通旅行公司的1%，[③]并且其中大部分企业的管理水平和专业水平较低，因此，对于旅游企业在与旅游消费者进行交易的过程中是否存在交易优势地位也存在争议。笔者认为，在市场经济的大背景下，经济优势本身是一个广义的概念，它既包括市场支配地位，也包括虽不具有市场支配地位，但在特殊的交易环境中居于有利地位的情形，当市场主体可以控制或影响市场时，通常认为他拥有的这种经济优势是一种市场支配地位，但市场主体拥有的经济优势并不仅限于此，他有时还会因为产品的独特性或其他原因虽然与他的竞争对手相比并不存在优势，但面对其交易相对人时，却具有一种交易中的相对经济优势，这种优势虽然不能使某一市场主体控制或影响市场，但却可以使其在具体的交易中居于有利的地位甚至决定交易的内容。  

   准确来讲，旅游企业尽管面对的是一个买方市场，但却拥有潜在和毫无疑问的交易优势地位，这是由旅游产品和旅游交易的特殊性所决定的。  

   第一，旅游产品的特殊性决定了旅游企业与旅游消费者相比，具有专业上的优势。旅游企业提供的旅游产品是一个特殊产品，不仅包括食、住、行，而且包括景点、导游以及其他服务。旅游消费者不可能对旅游产品有专业上的把握，因此也使旅游企业具备了交易中的专业优势。  

   第二，旅游交易的异地游特点决定了旅游企业与旅游消费者相比，具有交易上的优势。旅游交易在大多数的情况下都是在陌生或遥远的地方进行的，相对于旅游企业而言，旅游消费者不可能对异地的情况有深入的了解，而旅游企业本身就是要以异地的景点为中心来从事经营活动，因此必然对当地的经济情况、风土人情有比较深入的把握，无论是对旅游产品构成的选择，还是对旅游产品的掌握程度，旅游消费者都处于弱势地位，旅游企业的交易优势地位不言而喻。  

   第三，旅游交易的履约特点决定了旅游企业与旅游消费者相比，具有交易上的优势。旅游交易通常是旅游消费者预先付款而旅游企业随后提供旅游产品，旅游企业实际上是用旅游消费者的钱来为旅游消费者提供旅游产品，因此旅游消费者是被动的，处于弱势地位，与普通商品的消费者即时清结的履约方式相比，旅游消费者甚至是消费者中的弱势群体。当旅游消费者交纳了相关费用以后，旅游企业就已经实现了自己的利益，但此时旅游消费者的利益实现除了旅游合同以外基本上没有其他保障，而由于旅游消费者事先支付了旅游费用，旅游消费者实际上又丧失了合同的同时履行抗辩权。  

   第四，旅游交易通常由旅游企业提供格式合同的特点决定了旅游企业与旅游消费者相比，具有交易上的优势。旅游交易中使用的格式合同都是由旅游企业制定并提供的，制定格式合同本身就使旅游企业具有了交易中的优势地位，旅游企业在其制定的格式合同上往往只强调自己一方的权利和免责条款，而忽视自己一方的义务条款，或者规定不公平的免责条款，从而可能导致旅游消费者的权益得不到保障。    

   二、旅游企业交易优势地位的滥用  

   因此法律并不限制或禁止市场主体拥有经济优势地位，但当交易相对人在市场交易中对于交易对象和交易内容的选择权受到限制的时候，就存在了优势企业滥用经济优势地位的可能，旅游企业与旅游消费者之间的交易就属于这种情形。这里，我们很难给“滥用”行为给出一个权威的定义，事实上，哪些行为属于“滥用”行为在不同国家甚至在同一国家也会因个案的不同而不同。例如，欧共体条约第82条对企业滥用市场优势地位行为进行了规制，但没有对“滥用”进行概念上的界定，而是具体规定了“滥用”的四种情形：“（1）直接或间接强迫接受不公平的收购价格、销售价格或其他交易条件；或（2）对生产、销售或技术发展施加对消费者不利的限制；或（3）在相同的交易中，对其他贸易对手采取不同的条件，从而使他们在竞争中处于不利的地位；或（4）以对方接受额外的义务作为与他们订立合同的条件，而这些额外义务按其性质或商业习惯与该合同并无联系。”需要注意的是，判断“滥用”行为是否成立主要看优势企业提出的交易条件是否公平合理，如果交易对方当事人不得不接受不合理的条件并将其作为合同的条款，优势企业应该是“滥用”了他的经济优势地位。  

   北京市消费者协会对一些旅行企业提供的旅游合同中的一些格式条款是否构成交易优势地位的滥用进行了公开点评。例如，关于旅游企业减免自身责任、增加消费者义务、规定不对等的权利义务等方面，北京迁茂旅行社提供的旅游格式合同中就规定：“因旅行社原因致使旅游者不能成行的，旅行社退还旅游者全部团费，已发生的相关费用由旅行社承担，但由于旅行社组团人数不够而不能成行的，旅行社可变更出团日期，旅游者应依据变更后的团费标准付费，旅游者也可以选择退团，但仍需承担所发生的相关费用，并依情况须支付30%至80%的赔偿金。”对此条款北京市消费者协会认为该格式条款属于显失公平的条款，理由是：其一，“由于旅行社组团人数不够而不能成行的……”这一条件已明确了无法出行是旅行社方面的原因所致，但旅游企业还有权要求变更合同主要日期及价格条款，并要求按照“旅游者也可以选择退团，但仍需承担所发生的相关费用，并依情况须支付30%至80%的赔偿金”的条款履行合同，明显违背了合同法中公平、平等原则，由于经营者的责任而导致合同无法履行的，应该由经营者给予消费者赔偿，而本条款的规定却恰恰相反。其二，该格式条款中“因旅行社原因致使旅游者不能成行的，旅行社退还旅游者全部团费，已发生的相关费用由旅行社承担”的约定也不公平，由于旅行社责任导致合同无法正常履行的，经营者仅退还消费者的团费及实际发生费用，实际上是在减轻自身的违约责任。我国《合同法》第107条明确规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”也正因为如此，北京市消费者协会对上述条款才提出了修改建议，即将此合同条款修改为：“合同中规定因旅行社原因致使旅游者不能成行的，旅行社退还旅游者全部团费，并赔偿消费者相应损失。由于旅行社组团人数不够而不能成行的，旅行社需变更出团日期的，旅游者可自行选择是否参团。消费者退团的，经营者应退还其所交费用，并承担相应损失。”[④] 我们注意到，旅游企业滥用交易优势地位行为会使实质的公平和正义在某些情形下非常难以实现，旅游消费者很难在实质意义上与旅游企业进行真正的讨价还价。正如波斯纳所言：“当交易是一家大公司与一个普通个人之间进行时，它会引起类似于胁迫的情况，并可能使这一个人相当于由于有刀在其咽喉而被签发本票的无助当事人-尤其是他与公司的契约是一种标准契约或消费者是一个穷人-而结果使交易的条件都是胁迫的。”[⑤] 准确来讲，旅游企业可以自由地享有和行使自己的权利，但其行为却不能损害自由公平的竞争秩序和消费者的利益，由于旅游企业滥用交易优势地位行为可能会损害实质的公平和正义，损害自由、公平竞争的基础，限制旅游企业滥用交易优势地位行为就是必需的。  

   三、对旅游企业滥用交易优势地位行为的限制  

   尽管旅游企业滥用交易优势地位的行为应该受到限制，但这种限制不一定就是政府公权力的直接介入甚至禁止，而是要根据实际情况，充分利用市场机制来对旅游企业的滥用行为进行制约，只有在市场机制和消费者通过民事司法救济等渠道无力对旅游企业滥用交易优势地位的行为进行对抗时政府的公权力才有介入的必要。  

   第一，市场机制本身可以对旅游企业滥用交易优势地位行为进行调节。我国旅游企业与旅游消费者相比，虽然具有明显的交易优势地位，但是在激烈的市场竞争中，旅游企业在市场机制的调节下会尽可能地约束自己的行为以吸引旅游消费者，如果旅游企业滥用交易优势地位的行为太过明显的话，旅游消费者很容易就会重新选择交易对象。也正因为如此，旅游交易虽然由旅游企业提供格式合同，但旅游消费者还是拥有与旅游企业讨价还价的机会和可能性，尽管在现实生活中，许多旅游消费者实际上放弃了自己决定交易内容的权利，但这并不代表旅游消费者没有机会和可能对抗旅游企业的交易优势地位。  

   另外，我国旅游企业目前提供的旅游产品差异性很小，可替代性很大，旅游市场的竞争也非常激烈，在这种情形下，旅游企业滥用其交易优势地位的操作空间是很小的，因为在提供的旅游服务产品差异性很小的前提下，旅游消费者作为旅游企业的利润点很容易就会因旅游企业的滥用行为而流失。但需要注意的是，当旅游服务产品差异性增大的时候，旅游企业滥用其交易优势地位的可能性会增大，如果旅游企业具有独有的不易为竞争对手所模仿的具有较高进入壁垒的旅游产品时，那情形会大大不同。  

   第二，消费者协会、旅游业协会等民间力量可以对旅游企业滥用交易优势地位行为进行监督。消费者协会是可以对旅游企业滥用交易优势地位行为进行监督的，例如前文提到的北京市消费者协会点评旅游合同中的“霸王条款”行为，尽管这种点评不是社会公共权力机构的评论，没有法律约束力，不属于政府公权力对交易活动的介入，但效果却是实实在在存在的。北京市消费者协会对旅游合同点评几个月后，北京市工商局和北京市旅游局就宣布推出《北京市国内旅游合同》示范文本，新出台的示范文本赋予了旅游者选择旅行社等7项权利以及对旅行社给予必要协助等7项义务；文本中赋予了旅行社核实旅游者所提供的信息等4项权利，并明确了投保责任保险等8项义务；特别是强调旅行社不得强制旅游者购物、安排约定外的自费项目要征得旅游者同意，还对“实际游览时间无法保障”、“旅游行程中购物安排过多”、“旅行社单方变更旅游安排导致投诉较多”、容易引发歧义的“行程时间”等投诉热点也提出了合理的解决方案。[⑥]尽管行政主管部门推出示范合同文本不是公权力的直接介入，但对旅游企业滥用交易优势地位行为的制约却是不言而喻的，在这个问题上，消费者协会的作用不容忽视。另外，旅游业协会作为旅游企业的协会组织，可以发挥行业协会特有的沟通、协调、服务和监督职能，可以很好地规范旅游企业的市场竞争行为，发挥行业协会行业自律的特点，也同样可以对旅游企业滥用交易优势地位行为进行制约，有时，行业自律或私权力救济效果可能会更好。  

   第三，旅游消费者可以根据《合同法》、《消费者权益保护法》，通过民事司法救济渠道对旅游企业滥用交易优势地位行为进行制约。当市场机制和行业协会的力量无法阻止旅游企业滥用交易优势地位时，也并不意味着政府的公权力一定要介入，旅游消费者还可以根据《合同法》、《消费者权益保护法》等法律，采用民事诉讼的方法从司法救济的渠道对旅游企业滥用交易优势地位行为进行制约。尽管我国统一合同法在制定时将旅游合同作为有名合同设计在合同法分则中的建议没有得到立法机关的采纳，但合同法总则中关于格式合同和格式条款的规定还是可以对旅游企业滥用交易优势地位的行为进行制约的，[⑦]而且这种制约是一种更市场化的限制。德国1979年在对其民法典进行修订时将旅游合同作为典型合同的一种纳入民法典之中，我国台湾地区刚修订的民法典专门增列“旅游”一节，对旅游合同的订立、当事人的权利义务、变更和解除等内容作出明文规定的这些做法是值得借鉴。如果我们对旅游合同有名化的进程能够加快，就可以进一步强化对旅游消费者的民法保护，也可以改变目前适用行政手段调整旅游法律关系的现实，[⑧]而强化民事手段对旅游企业滥用交易优势地位行为的制约，可以防止或尽量减少公权力广泛干预私人领域，减少旅游交易中的行政干预色彩。另外，我国《消费者权益保护法》第24条关于“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”的规定也可以制止侵害旅游消费者公平交易权的行为，对旅游企业滥用交易优势地位的行为进行制约。事实上，对于我国目前旅游交易中存在的旅游企业滥用交易优势地位损害旅游消费者利益的行为，大多数情形旅游消费者依据《合同法》、《消费者权益保护法》的相关规定，通过民事诉讼的渠道是能够解决的。当然，旅游消费者维权意识和维权能力还需要进一步加强。  

   第四，行政公权力对旅游企业滥用交易优势地位行为的规制。旅游行业是竞争性行业，本身并不涉及公共安全的问题，这一点与金融业、保险业就完全不同，因此不属于国家特殊监管的领域，政府应当放松管制，政府的公权力应该尽可能少介入一些。首先，当旅游企业的滥用交易优势地位行为通过市场机制调节、协会组织等民间力量监督，旅游消费者启动民事诉讼程序能够得到比较有效的制约时，政府的公权力就尽可能不要介入。其次，当旅游企业滥用交易优势地位行为需要政府的关注时，政府应尽量采用间接和非正式的手段进行引导性规制，除认真对待旅游消费者的投诉，帮助行业协会建立企业诚信评级制度等措施以外，行政指导会是一个非常好的非正式规制措施。这里的行政指导是指行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。[⑨]行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它不同于具有强制力的行政执法行为，但行政指导行为可以通过辅导、协调和疏通等手段规范和引导旅游企业的行为，例如北京市工商局和北京市旅游局联合推出《北京市国内旅游合同》的示范文本就是行政指导行为。据市工商局合同处介绍，组团旅游由于涉及环节较多、法律关系较为复杂，旅行社与旅游者之间存在着信息的不对称问题，因此容易引发纠纷，而且目前旅游交易中使用的都是旅行社单方制定的格式合同，过于保护旅行社的利益，许多内容不公平、不合法，有关方面经过深入调研，反复论证，出台了《北京市国内旅游合同》的示范文本。[⑩]尽管该示范合同并不要求所有的旅游企业全文照搬，但对旅游企业的影响不可低估，这就是一个非常好的政府间接规制旅游企业滥用交易优势地位行为的好方法，但却不是行政权力的直接行使。再次，政府比较少地直接规制旅游企业滥用交易优势地位行为并不意味着行政公权力的绝对不介入。如果旅游企业滥用交易优势地位的行为可能形成旅游业的行业惯例，如果政府关注的社会整体利益受到伤害，如果市场机制和民事司法救济等渠道没有办法对其进行相应的制约时，政府的公权力就有了直接规制的必要。  

   各国对于市场主体（当然包括旅游企业）的滥用交易优势地位行为主要通过反垄断法来进行直接规制。例如，美国禁止滥用交易优势地位行为的法律主要是1936年制定的《罗宾逊-帕特曼法》[11]；德国的《反对限制竞争法》第20条第4项规定：“企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平地阻碍这些中小竞争者”；日本的《禁止垄断法》第2条第9项第5款规定，不当利用自己交易上的地位与对方交易，有妨碍公平竞争的可能性的，是不公平交易方法。并在《不公正的交易方法》第14条专门规定了优势地位的滥用，即利用自己比相对方优越的交易地位，违背正常商业习惯，而不当地实施下列行为：（1）对继续交易的相对方，使之购入有关该交易的商品或劳务之外的商品或劳务的；（2）对继续交易的相对方，使之为自己提供金钱、劳务及其他经济利益的；（3）设定或变更的交易条件对相对方不利的；（4）使交易的条件或实施给相对方带来不利的；（5）对于交易相对方的公司，使之按照自己的意愿选任该公司的高级管理人员，或者使之就该公司高级管理人员的选任必须取得自己的同意。由此可见，市场主体的滥用交易优势地位行为是要受到反垄断法的规制的。  

   尽管反垄断法在立法中需要对滥用交易优势地位行为进行规制，但在具体的执法活动中却要严格把握禁止滥用交易优势地位行为的构成要件，受到反垄断法禁止的滥用交易优势地位行为需要同时具备如下几个基本的构成要件。其一是主体要件，反垄断法规制的是具有交易优势地位的市场主体，如果市场主体与他的交易相对方相比并不具备任何的经济优势，那么其所从事的市场行为就应由民商法进行调整；其二是行为要件，反垄断法在规制滥用交易优势地位行为时必须考察优势主体是否实施了实质意义上不公平的交易行为，是否构成了“滥用”，判断滥用行为是否构成的一个很关键的问题是要看优势企业提出的条件是否公平合理；其三是后果要件，反垄断法在禁止滥用交易优势地位行为时还需要考察行为的后果，只有优势企业滥用交易优势地位行为限制了公平和自由竞争，或损害了消费者权益而消费者又没有其他的救济渠道时，反垄断法才需要进行规制；其四是目的要件，如果优势企业目的是通过损害竞争或损害消费者利益来谋取自身利益的最大化，反垄断法就要禁止。  

   如果市场机制的调节、消费者协会和旅游业协会的监督，旅游消费者依据《合同法》和《消费者权益保护法》的积极对抗、行政主管机关间接引导能够对旅游企业的滥用交易优势地位的行为进行有效制约时，从反垄断法的视角来看，政府对旅游企业格式合同中的“霸王条款”就没有直接干预的必要。当然，政府对我国目前旅游企业的“霸王条款”行为不进行直接规制并不代表反垄断法执法机构不规制旅游企业的其他市场行为，对于旅游企业可能出现的滥用市场支配地位行为、以排挤竞争对手为目的低于成本价销售旅游产品行为、固定最低价格的联合限制竞争行为、可能形成独占力量的企业合并行为，反垄断法仍然会赋予政府对其行为进行直接规制的权力。  

刊登于《法学家》2005年第3期。另刊载于《旅游法论丛》（第一辑），中国旅游出版社2005年7月版。  

--------------------------------------------------------------------------------  

* 中国人民大学法学院讲师，法学博士。  

[①]参见王军光：《北京消协点评旅游“霸王条款”》，载于《北京青年报》，2004年09月14日。  

[②]由于滥用市场支配地位行为对自由、公平竞争的危害极大，各国反垄断法均禁止滥用市场支配地位行为，政府的公权力会依据反垄断法对此类行为直接进行规制，但交易优势地位与市场支配地位是不同的，因此规制的理念和方法也有较大的差别。  

[③]参见徐洋、甘巧林、秦艳培：《中国旅游企业集团战略联盟的博弈分析》，载《云南地理环境研究》第16卷第3期，第73页。  

[④]参见王军光：《北京消协点评旅游“霸王条款”》，载于《北京青年报》，2004年09月14日。  

[⑤]参见[美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1997年版，第145页。  

[⑥]参见王玲：《遏制旅游“霸王条款”北京工商旅游联合推出示范文本》，来源： http://www.qianlong.com/。  

[⑦]参见我国《合同法》第39 条、40条、41条的规定。  

[⑧]参见宁红丽：《旅游合同研究》，来源：中国民商法网。  

[⑨]参见莫于川：《行政指导救济制度研究》，载于《法学家》2004年第5期第130页。  

[⑩]参见王玲：《遏制旅游“霸王条款”北京工商旅游联合推出示范文本》，来源： http://www.qianlong.com/。  

[11]《罗宾逊-帕特曼法》最初的立法目的主要是为了规范当时的大型零售业者，防止其利用优势的购买力量，要求制造商以低廉的价格供应商品，而导致无法要求此种价格的中小零售业者遭受伤害，故该法案又名《批发商保护法》，该法主要禁止拥有相对经济优势地位的市场主体从事差别待遇行为。