《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》存在问题与修改建议

2012年3月，全国人大通过了《中华人民共和国刑诉法》修正案，新刑诉法将自2013年1月1日起执行。《人民法院报》7月31日曾报道，最高人民法院有关部门起草了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》，7月30日下发全国法院征求意见。该报道称，征求意见将在9月中旬结束，最高法将于年底正式发布该司法解释。但是，最高法院至今没有对外公开该征求意见稿，也没有表示将对外征求意见。

通过目前网络所能查到的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》的相关内容，发现该意见稿中有相关违法解释、越权解释的内容，同时结合最近律师揭露北海裴金德故意伤害案、贵阳黎庆洪涉黑案的相关司法机关涉嫌违法办案的律师表现出来的相关维权行动和最高人民法院张X院长在全国法院第一期（总第3期）高中级法院副院长轮训班上说“极个别的无良律师在法庭上，控告法庭，严重违反庭审秩序，公布出来以后，没人相信法官，谁也不信法院，只相信那些律师的胡说八道”的内容，无法排除有报复性起草解释的动机，无法让大众相信本次解释能遵循公正性原则。该解释意见稿主要存在以下问题：

一、违法解释、越权解释

首先，根据《中华人民共和国宪法》第六十七条“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……　（四）解释法律”；……和《中华人民共和国立法法》第四十二条规定“法律有以下情况之一的,由全国人大常委会解释: (1) 法律的规定需要进一步明确具体含义的; (2) 法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”的规定，立法解释权只能由全国人民代表大会常务委员会行使。通过以上法律也可以明确是对现有法律的规定进一步明确具体含义，应指法律条文出现了理解争议及法律生效后出现新情况对适用法律依据的解释权是应由全国人大常委会来行使，而不能由司法机关来行使。

其次，根据《人民法院组织法》第三十二条“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”的规定，最高人法院只能是在审判过程中就如何应用具体法律、法令而进行解释，解释的前提依据是法律、法令中已有的条文内容，而不能超出现有法律条文另行制定意思相反或突破现有全国人大或人大常委会制定的法律内容。

再次，目前从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》中可以看出渚多违法解释、越权解释的内容，主要有以下几点：

1、在意见稿中关于重点问题5附带民事诉讼的赔偿范围，在意见稿第157条，该条规定附带民事诉讼双方就民事赔偿问题达成调解协议的，赔偿数额不受限制。调解不成、作出判决的，则应当实事求是的作出判决，不应将残疾赔偿金和死亡赔偿金纳入附带民事诉讼的赔偿范围。驾驶机动车致人死亡或造成公私财产重大损失，构成犯罪的，根据道路交通安全法第七十六条的规定确定赔偿责任。

上述解释内容违反了《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定。《民法通则》是全国人民代表大会制定的，《侵权责任法》是全国人大常委会制定通过的。

在法理上附带民事诉讼仍是民事诉讼，仅仅是审理人员一般是承办刑事案件的人员而已，其审理赔偿项目及范围仍然应该是法定的，适用的法律依据也仍然是相关法律、法规。

最高法院上述解释不但违反全国人民代表大会及其常委会的法律，而且违反公平原则，严重侵害了受害人法定权益，减轻了被告人的赔偿责任。

2、在意见稿中关于重点问题9庭审纪律，在意见稿第249条“诉讼参与人经人民法院许可，携带笔记本电脑、平板电脑等办案工具入庭的，不得使用其录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动”和第250条“辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼。辩护人、诉讼代理人是律师的，还可以建议司法行政部门依法给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚”的内容违反了《中华人民共和国宪法》第一百二十五条“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护”和《中华人民共和国律师法》第四十七、四十八、四十九条的相关规定，属于越权司法解释。

二、违反了司法解释应当遵循的合法性、公正性、谦抑性、准确性、从属性原则。

根据相关人权公约及刑事立法的基本原理，刑诉法的解释应当是客观公正的，必须理性起草相关司法解释，消除部门利益观念及公权为先的观念，应当遵循全局观和人权保护的理念。法院绝不能站在自己部门利益的角度上来细化刑诉法，更不能因为近些年律师揭露了相关法院违法办案，使大量冤案公开化，特别是当庭揭露法庭相关违法的庭审行为，或者因律师争取了法律赋予的辩护权而利用起草司法解释的机会和权力进行职业打击报复。

根据法治国家的通行做法，所有的有关刑事诉讼的司法解释条文，都要充分考虑嫌疑人和被告人权利的保护，做到律师执业权利的充分保障，而不能是为了增强公权，扩大法院权力，私图法院办案方便而任意侵害律师辩护权，更不能因为律师依法维权而形成职业打击报复。

刑事诉讼法的司法解释应当是在在不违背立法机关意志和法律条文意思的情况下，对一些模糊、有争议的地方进行明确，对一些空白点、法律本身未规定的，应当依照立法法的规定依法提请立法机关进行立法解释，而不能擅自代行立法权或立法解释权。

刑事诉讼法的司法解释目的仅是为了解决《刑事诉讼法》模糊不清问题的明确化、抽象内容的具体化，争议内容的准确化。绝不是第二次立法，更不是修法，而把原刑诉法中没有的内容进行新的规定。同时，所解释的内容，不能同立法机关的意志、刑诉法总则、法条原意相冲突，更不能修改相关民事领域、行政法领域的法律规定。

综上，本次《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》中大量的地方修改了刑诉法原条文立法本意、修改了《民法通则》、《侵权责任法》、《律师法》等法律、法规，其所起草的解释意见稿怀有部门立法、二次立法、修改他法的违法之处。

三、涉嫌对律师职业恶意打击报复，将极个别人或某一个领导人个人意志强加于司法解释中，有违正当目的。无法从根本上排除职业打击的可能。

据报道，2011年6月14日，广西中龙律师事务所主任罗思方律师、广西青湖祥大律师事务所梁武诚律师、广西通诚律师事务所杨忠汉律师、广西百举鸣律师事务所杨在新四位律师，因在裴金德等故意伤害案件中，指出存在假案，揭露司法机关刑讯逼供，对四名被告人均做无罪辩护，被公安机关传唤。杨在新当日被刑事拘留。后湖南、北京、浙江律师介入为相关被打南报复的律师依法维权、为相关被告人提供法律援助，对公安、检察、法院的违法行为进行披露。

另据相关报道，在2011年北京律师介入贵阳黎庆洪涉黑案，后在二审中被贵州省高院发回重审，后贵阳检察院撤回起诉，另行对更多的证人立案，并被违法指定贵阳小河区法院一审管辖，因被告人众多，有北京律师、湖南、浙江、上海等地大量律师（含全国人大代表）为相关被告人提供援助辩护，在庭审中揭露了相关办案机关违法办案、刑讯逼供、违法要求被告人解除所聘请的外地律师，在相关众多违法事项被媒体暴光后最高人民法院某领导迁怒于律师。

正因为有以上律师揭露司法机关违法办案，任意侵害律师合法的辩护权相关行为被披露后，最高人民法院XX院长在全国法院第一期（总第3期）高中级法院副院长轮训班上说“极个别的无良律师在法庭上，控告法庭，严重违反庭审秩序，公布出来以后，没人相信法官，谁也不信法院，只相信那些律师的胡说八道”的言论后，在本次起草刑诉法司法解释过程中，最高人民法院在说明中也突出说明是在该领导的主持下召开会议讨论并起草。通过以上内容不能不让人想象有职业打击报复的可能，也无法排除有目的的针对律师进行打击报复。

针对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》存在的以上几个严重问题，特提出如下建议：

一、建议全国人大成立专门小组或由法工委立即审查《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》全部内容，并暂停法院内部的讨论。

二、建议由全国人大法工委召集最高法、最高检、公安部、司法部、国安部开协调会，共同起草司法解释草案稿，而不要各办案机关在各自的部门利益角度或为了自己办案方便起草相关部门解释，更不能分割律师的辩护权。

三、建议相关司法部门共同起草解释草案稿后公开征求相关行业、协会等组织或专家学者征求意见，不能光部门内部征求意见，起码要征求与解释有密切相关的律师协会的意见。

四、如因目前无法做到以上几点，则应对现在的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》作出如下修改：

1、《意见稿说明》重点问题第5，解释第157条关于附带民事诉讼的赔偿范围的内容应当包括残疾赔偿金和死亡赔偿金、精神损害抚慰金。

另建议增加被告人主动赔偿精神损害抚慰金的，才能考虑轻判的内容。

理由：解释中本条先规定达不成调解、和解协议的，法院判决不包括上述“残疾赔偿金和死亡赔偿金”；然后又规定在达成调解协议的情况下，赔偿数额不受限制。这是法院为了自己办案方便，或有其他部门目的，但却无视了国家法律的威严，表现了最高法院对其权力的任意性，即能调解和解的就轻判，不能调解和解的，无论有无支付能力，都不再考虑受害人的利益。对于有支付能力的被告不判决支付残疾赔偿金和死亡赔偿金等于放纵了被告人，侵害了受害人的合法利益。同时，对于精神损害抚慰金原先最高人民法院在刑事附带民事诉讼中不支持受害人的请求，也是为图自己办案方便，这是违背法理的，如果受害人想得到精神损害抚慰金必需另行提起民事诉讼，这将增加受害人的讼累和诉讼成本。

被告人因违法行为给受害人造成人身损害的，本身应该赔偿相关法定项目的费用，不能应为其履行了相关法定义务就能减其刑事责任，而应当考虑其对受害人有无在基本项目外作出相关弥补的赔偿，如精神损害抚慰金。

2、《意见稿说明》重点问题6，关于延长审限的申请、审批程序应当具体明确。

理由：刑诉法202条规定：特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。在实践中往往造成执行不统一，有的因为案多无法及时结案、有的为配合相关机关违法办案而延长审限，超成各地适用条件不一，为此建议《解释》应当明确“特殊情况”是什么？并明确审批的程序和权限。

3、《意见稿说明》重点问题9，解释草案中第249—251条庭审纪律的内容必需修改。

关于249条第一项首先应删除，如最终不能删除，则必需要在249条前面加上“审判人员、公诉人、人民陪审员、书记员、法警等一切进入法庭的主体”

理由：审判人员、公诉人、人民陪审员、书记员、法警等在法律地位上一律平等，律师和公诉人诉讼权利平等，法官应居中裁判，而不能站在某一方。所有诉讼参与人都应共同遵守法庭纪律包括法官。

同时应当允许诉讼代理人或辩护人录音、录像。如不能做到允许诉讼代理人或辩护人录音、录像，则应当必需规定法庭必需全程录音、录像，并在庭审结束后允许律师复制，但应保密，规定在认为法庭有违法行为时可以向上级法院和检察院或人大提供，而不能提供给以上机关外的机构或媒体。

对于公开审理的案件应当允许诉讼参与人通过录音、录像、摄影、电子邮件、博客等电子网络或其他方式予以公开报道庭审活动。

理由：1）如果不允许诉讼代理人或辩护人录音、录像，当法庭认为诉讼代理人或辩护人违反法庭纪律、律师认为审判人员或公诉人员违法或违反法庭审判程序，则各说一词，无法做到公正、公开、公平。

2）同时如果不允许诉讼代理人或辩护人录音、录像，在有些地方开庭时，法院故意安排相关检察、公安、法院人员旁听，而不允许社会公民旁听，形成了实质上的不公开审理，有违宪法规定的审判公开原则，更不利于对法庭的监督，使法律规定的监督制度形同虚设。

3）如果不允许诉讼代理人或辩护人录音、录像，则法庭必需做到实时全程录音、录像，与庭审笔录同时由辩护人、公诉人等诉讼参与人共同签字封存，并规定如律师要求复制的，法庭应当提供。

4）如果对于公开审理的案件不允许通过电子网络等方式报道，在目前的国情下，法庭的审判就无法予以监督了，更无法让社会大众相信司法公正。对于公开庭审情况，有利于加强共产党的执政民意基础。

4、《意见稿说明》重点问题9，解释草案中250条第二款应予删除。

理由：1）首先该条是针对律师的，具有解释目的的不正当性，其次，该解释内容有报复性嫌疑，再次，更为重要的是该条违反《中华人民共和国律师法》的规定，对律师的行政处罚是司法行政机关的行政权，刑事违法是具有刑事侦查职能部门的刑事权，法院越权行使司法部门的行政权限，有违法院的职能。

2）如果辩护人、诉讼代理人有法庭违纪行为，可以驱逐，但是规定建议直接“禁止其六个月至一年以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼”则无限扩大了法院权力，将会导致更多的律师被职业打击报复，不利于律师业健康发展，更影响国家的法治建设。

3）作为居中裁判的法院，其首要职能是审理案件，其次才是维持法庭秩序。如果诉讼中有违法者可以走法律程序处罚，有违纪者可以驱除，但法院不能越俎代庖，行使所有部门的职能。律师法规定律师归属司法部，同时有行业自律组织，法院就不能代替司法部、行业自律组织履行职责，对律师的人身权，财产权，执业权处罚只能是司法行政的职权。利益冲突者不能充当冲突者之间的裁判者，这不是恒古不变的公理。

5、《意见稿说明》重点问题10，解释征求意见稿第289条适用简易程序辩护人要否出庭问题。

解释征求意见稿第289条规定，为最大程度的体现简易程序的简易性，拟继续沿用现行司法解释有关辩护人可以不出庭的规定。该条应当删除。

理由：1）《刑事诉讼法》修改稿第210条第2款规定，适用简易程序审理的公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。

根据该条规定公诉人应当出庭，如果法院允许辩护人不出庭，对被告人或其家属是不公平的，根据《律师法》的规定律师担任辩护人的职责是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。如果辩护人不出庭如何有效履行上述职责呢？！

2）如果律师可以不出庭，将会对律师行业的健康发展不利，和律师的职业道德相违背，不利于国家法治建设。

3）律师是否应当出庭应当是法律法规或行业准则的规定，而不是最高法院的职权。

因最高人民法院未全文公开关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》全部内容，我们只能从相关新闻报道中看到部分内容及其解释稿说明，暂对该解释意见稿存在的严重问题提出相关修改建议。

为了保障人权，维护法律的尊严，特提请全国人大常委会履行相关立法监督、司法监督的职能，依法纠正最高人民法院的上述违法、越权制定关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释的相关内容。

                             蔡阳敢    2012年8月20日